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一、案件事实
1992年11月11日赔偿请求人在任某区人大代表，某村村委会主任、党支部书记时被某市公安局某某分局以涉嫌故意杀人罪刑事拘留，同年12月22日被某区人民检察院批准逮捕，先后被羁押632天后因无证据证明犯罪事实于1994年7月1日变更强制措施被取保候审，在赔偿请求人的不断催促与追问下某公安局某分局于2005年3月23日才作出了《解除取保候审通知书》和《解除取保候审决定书》，但未对本案作出书面“结论”。羁押期间赔偿请求人惨遭某公安分局工作人员的殴打，虐待，暴力逼供致全身多处损伤。
二、检察院答辩
本案违法行为发生在《国家赔偿法》颁布之前，不适用国家赔偿法的规定，不应当赔偿。
三、笔者代理意见
1.根据《国家赔偿法》第二条：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”再根据《最高人民法院关于<中华人民共和国国家赔偿法>溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》，国家机关及其工作人员行使职权时侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为，发生在1994年12月31日以前但持续至1995年1月1日以后属于1995年1月1日以后应予赔偿的部分，适用《国家赔偿法》予以赔偿；属于1994年12月31日以前应予赔偿的部分，适用当时的规定予以赔偿；当时没有规定的，参照《国家赔偿法》的规定予以赔偿。本案中，申请人自1992年11月11日被刑事拘留，同年12月22日被批准逮捕，被羁押597天后于1994年7月1日被决定取保候审，近11年后的2005年3月23日才被解除取保候审，而超过法定取保候审期限的强制措施显然是侵犯公民人身权的违法行为，赔偿义务机关的违法行为一直持续至2005年《解除取保候审通知书》和《解除取保候审决定书》送达之时，此时《国家赔偿法》已经生效实施了十年之久，因此本案应当适用《国家赔偿法》，即1994年12月31日以前应予赔偿的部分参照《国家赔偿法》的规定予以赔偿，1995年1月1日以后应予赔偿的部分，适用《国家赔偿法》予以赔偿。
3.根据《国家赔偿法》第十七条第一项、第二项：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；受害人有取得赔偿的权利”；根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定：“解除、撤销取保候审、监视居住、拘留、逮捕措施后，办案机关超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的，属于国家赔偿法第十七条第一项、第二项规定的终止追究刑事责任。”本案中赔偿请求人从2005年5月被解除取保候审后直至立案之日，公安机关并未对申请人移送起诉，也没有作出不起诉决定，申请人的情况符合《国家赔偿法》第十七条第一项、第二项以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，应当予以赔偿。
四、笔者分析
1、《国家赔偿法》于1994年12月31日颁布，若国家机关及其工作人员的违法行为发生在1994年12月31日前且并未持续至1994年12月31日之后的，不予赔偿；若违法行为发生在1994年之前但持续至1995年1月1日之后的，则1994年12月31日以前应予赔偿的部分参照《国家赔偿法》的规定予以赔偿，1995年1月1日以后应予赔偿的部分，适用《国家赔偿法》予以赔偿。
2、根据《国家赔偿法》第十七条第一项、第二项：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，受害人有取得赔偿的权利”，则申请国家赔偿必须要提供办案机关出具的撤销案件决定书、不起诉决定书、无罪裁判文书等，否则不予赔偿；但根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定：“解除、撤销取保候审、监视居住、拘留、逮捕措施后，办案机关超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的，属于国家赔偿法第十七条第一项、第二项规定的终止追究刑事责任”，则虽然办案机关未出具撤销案件决定书、不起诉决定书、无罪裁判文书等，但超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的，不受《国家赔偿法》的约束，没有相关文书也符合国家赔偿的条件。
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